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Portage salarial : pourquoi est-ce illégal de « passer par une boîte de prod » ?

 Publié le : 18 Juin 2022  

Le portage salarial dans le spectacle est l’une des questions les plus posées par les musicien·nes intermittent·es du spectacle. Que penser d’une « boîte de prod » qui ne fait pas vraiment de production ? Dans cet article nous faisons le tour du problème.

Chômage, lien de subordination, prêt de main-d’œuvre

  • Quand on est intermittent·e du spectacle, on n’a pas de « statut » (autre que celui de salarié·e) mais on alterne des périodes de travail et des périodes de chômage ;
  • Une des conditions nécessaires pour qu’une période de travail puisse compter pour l’ouverture de droits au chômage est l’existence d’un lien de subordination juridique entre l’employeur et le·la salarié·e ;
  • Le lien de subordination est le lien par lequel l’employeur exerce son pouvoir de direction sur l’employé·e : pouvoir de donner des ordres, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner la mauvaise exécution des ordres.  Il peut être établi à partir de l’existence d’un faisceau d’indices.
  • Le prêt de main d’œuvre est interdit par l’article L8241-1 du Code du travail.  Il faut que les trois conditions suivantes soient remplies pour qu’il y ait prêt de main-d’œuvre illicite :
    • Il y a un prêt de main-d’œuvre de salarié·es ;
    • le contrat porte uniquement sur le prêt de main-d’œuvre ;
    • le prêt de main-d’œuvre fait l’objet d’une contrepartie financière.
  • Le Code du travail définit le marchandage comme « toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne » (article L8231-1).  Trois éléments le caractérisent.
    • un transfert du lien de subordination ;
    • un intérêt financier pour les deux parties ;
    • la présence de conséquences négatives sur les droits du·de la salarié·e et/ou le non-respect de la loi. Le préjudice causé au·à la salarié·e peut être caractérisé par une inégalité salariale, une inégalité d’avantages et/ou une perte d’avantage.

Le producteur

Un producteur est un entrepreneur de spectacles vivants qui a la responsabilité d’un spectacle et notamment celle d’employeur à l’égard du plateau artistique (ordonnance n° 45-2339 du 13 octobre 1945 relative aux spectacles, modifiée par la loi n° 99-198 du 18 mars 1999). Il doit disposer du droit de représentation du spectacle, c’est-à-dire qu’il doit avoir obtenu l’autorisation des auteurs ayant concouru à la création du spectacle afin de pouvoir le jouer en public. Il peut également financer la création d’un spectacle, par exemple en prenant en charge les répétitions nécessaires.

Lorsque ces conditions sont réunies, un producteur peut signer un contrat de cession des droits d’exploitation d’un spectacle avec un diffuseur en toute légalité.  Le lien de subordination est entre le producteur et le plateau artistique.

Le portage salarial dans le spectacle

L’expression « portage salarial » est un raccourci de langage pour désigner la situation qui se produit lorsque des artistes ont une négociation commerciale directement avec un organisateur de spectacles, et font ensuite appel à une structure (communément appelée « boîte de prod » par les artistes) pour facturer la prestation à l’organisateur, et leur établir des bulletins de salaire afin de pouvoir bénéficier de l’intermittence, autrement dit de l’assurance chômage.  La « boîte de prod » n’intervient pas dans la production du spectacle, elle ne fait qu’établir un contrat de cession, une facture, et les paies du plateau artistique. Cette situation présente de multiples problèmes :

  • Le lien de subordination se situe en réalité entre les artistes et l’organisateur de spectacles.  Comme il faut un lien de subordination juridique entre l’employeur et l’artiste pour pouvoir bénéficier d’allocations chômage, il n’est pas possible d’ouvrir des droits au chômage avec des contrats de travail obtenus de cette manière. À ce titre, Pôle Emploi peut se retourner contre les artistes pour leur demander le remboursement d’allocations chômage indûment perçues.
  • La « boîte de prod » se rémunère au moyen d’un pourcentage pris sur le montant de la cession, et refuse souvent une partie de ses responsabilités d’employeur comme par exemple d’assurer la sécurité et la santé de ses salarié·es sur leur lieu de travail.  La situation entière est un prêt illicite de main-d’œuvre.  Il peut même y avoir délit de marchandage si l’on considère que le pourcentage prélevé sur les salaires cause un préjudice aux salarié·es.

Pour résumer, si l’activité d’une « boîte de prod » typique est effectivement entachée d’illégalité, il y a également des risques pour les salarié·es.

Pourquoi les salariées font-ils·elles appel au portage salarial ?

Dans un monde idéal, il suffirait de ne pas faire appel à ces structures de portage, mais la situation n’est pas si simple.

  • Manque d’information.  La plupart des musicien·nes n’ont tout simplement pas conscience de prendre un risque, puisque « tout le monde fait comme ça ».
  • Chantage à la facture. Il existe des organisateurs (surtout occasionnels) qui refusent la responsabilité d’employeur, exigent des factures d’artistes non produits, et conditionnent le spectacle à la facture.
  • Concerts à l’étranger

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